作者：段正明（律師）
洪仲丘案引起國人關注，不過根據報載本案高軍檢偵辦的方向似乎朝向輕罪，例如高階軍官可能僅涉嫌「職權妨 害自由」、「職權強制」、「對部屬施以法定種類以外之 懲罰」等45條和46條法定刑度較輕的罪嫌，然而本案所真正涉及的第44條及最重要關鍵的刑法第271條的殺人罪（故意偽造體檢表，不管洪仲丘體能情形，有保證人地位 之消極不作為與積極作為）或其他相關之分工合作之共犯等問題，軍檢卻似乎避重就輕，而一般司法偵查單位也 不予處理，此實難以服眾。結論上的本案歸軍檢管轄的兩個要 件，行為人為現役軍人與行為人所犯必須為陸海空 軍刑法之罪，容有探討空間。
首先，本案除已經退役的少尉醫官外，其餘的士官或軍官均具有現役軍人身份，且其所犯之行為乃屬於陸海空軍刑法第44條凌虐部屬罪、45條枉法懲罰罪、以及阻撓洪仲丘在退伍時發言的第46條之阻礙正當行政救濟罪，此均屬 陸海空軍刑法之犯罪且與洪仲秋死亡有法律上一罪之關係，所以若就所犯罪行以及軍人身份者，看似應該由軍事審判機關來職司偵查起訴的任務；但仍需注意的是法學方法論對於軍事審判法第34條規定「犯罪事實一部應依本法審判時，全部應依本法審判之。」，以及陸海空軍刑法第76條的「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰」的理解。
筆者認為本案關鍵的問題在於這些軍士官所觸犯的是殺人罪，而非軍檢宣稱的這些較輕的陸海空軍刑法之罪。首先，陸海空軍刑法第76條「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰: 五、殺人罪章」乃有明文「依各該規定處罰」，既如此，則應依照「司法優先原則」，回歸普通司法體系適用，蓋76條之規定乃為普通刑法之規定，根本無從納入陸海空軍刑法，否則何以多此一舉，明文「除本法令有規定外，依各該規定處罰」。軍方固稱76條為「引置規定」，並主張可納入刑法事項進入軍事審判體制，然此閉門造車之說顯乏外國立法例與學理可援引，在實務上也飽受批判。而罪刑法定主義下，殺人罪不屬於陸海空軍刑法規範事項甚為明確，且學理上亦無所謂「陸海空軍刑法未規定之事項，可藉由引置規定」予以「類推適用」之法學方法，故76條本非引置規定，而係司法優先原則之體現，甚為顯然。
再就第34條而言，乃屬擴大軍事管轄權之條款。然民國94年修刑法為呼應「罪責理論建構之刑罰」，牽連犯、連續犯、集合犯均遭到廢除，是以原則上要認定是否符合軍事審判法第34條的「一部犯罪，進而全部可審判」，的法律上一罪，則需基於法釋義學的「罪責理論判斷罪數」以及「檢察官偵查形成不受干擾」之原則而思考。本案之犯罪行為並非軍檢認定之前揭陸海空軍刑法犯罪事實構成要件而已，毋寧說根本上乃係透過共同正犯而分別以不作為以及作為而實現刑法第271條殺人罪的構成要件，而刑法第271條之殺人罪正是一般司法機關可否介入的重要關鍵，本案涉案之軍士官對於洪的體能根本上就知道是無法負擔，卻明知並有意欲使其進入禁閉室，並造成死亡結果，是以早已合致於刑法第271條殺人罪之構成要件，此應無疑義。
文義上，本案行為本應分論處罰，並無一部或全部的關係，從而無軍審法第34條適用。且基於體系解釋與歷史解釋，則為免罪刑法定主義下的構成要件類型化及明確性受到破壞且符合罪責原則起見，甚至促成公平審理與促進洪案真實發現目的而言，軍審法第34條亦無適用空間。
綜上所論，則本案雖行為人為軍人，但因為殺人罪與陸海空軍刑法明文並無裁判上一罪關係，故不屬於軍事審判法第34條之法律上一罪事項，且陸海空軍刑法第76條也明文規定「司法優先原則」，所以自然不能交由軍法機關審理本案，而應交由司法機關審理，是以涉案軍士官該管地檢署應可依據刑事訴訟法第5條實質行使其偵查權，軍方則需全力配合。
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